A regulação e o direito da concorrência nos negócios de cooperação entre agentes públicos e privados

Abstract

O direito da concorrência caracteriza-se por um sistema destinado à garantia da concorrência e da livre escolha protegendo o mercado na tutela da comunidade consumidora dos bens e serviços nele circulantes. Esse sistema, criado e aplicado pelo Estado, deve conviver com outros sistemas de regulação em que estão compreendidas regras de atuação em setores específicos e agências reguladoras.

Tudo isso está previsto e faz parte de uma reforma do Estado brasileiro que se implementa desde a década de oitenta. Nesse período são promulgadas a Constituição Econômica e ampla legislação infraconstitucional disciplinando matérias atinentes a segmentos importantes da economia. Tem-se por conseqüência o aparecimento de nova legislação antitruste, e a criação de Agências Nacionais. Segundo a Constituição da República brasileira, artigos 173 e 174, o Estado tem por funções no domínio econômico o exercício direto da atividade econômica, a fiscalização da atividade econômica exercida pelos particulares e aquela de agente normativo da mesma atividade.

Nessa reforma, o Estado tem diminuído seu campo de atuação direta na economia, mas apresentam-se mecanismos para sua associação a agentes privados. Mesmo assim, nele concorrem as funções de agente realizador, regulamentador e fiscalizador. Nesse contexto verifica-se que nem sempre o exercício do poder regulamentar de parte do órgão governamental é legítimo, do ponto de vista da defesa da concorrência. Discute-se ainda a imunidade dos agentes estatais, em parcerias com o setor privado, na atuação econômica direta do Estado, diante do direito da concorrência.

Por fim, a fiscalização constante do cumprimento da regulamentação confronta-se com a aplicação do direito antitruste. A atribuição de competência a uma agência federal dotada de autonomia política e poderes regulamentares em um determinado setor da economia conflita com uma ordem de preservação e organismos estatais de defesa de mercado. Discute-se, se os atos fiscalizatórios ou regulamentares de agências reguladoras podem ou não ser objeto de discussão nos organismos de defesa da concorrência. A conjugação dos princípios que informam os sistema regulados e o direito antitruste, somado aos princípios constitucionais, é que podem possibilitar solução mais razoável à questão.